先辯定義。“建筑不自由”論里的“自由”，似乎是想干嘛就干嘛，為滿足行為主體的欲望就可以為所欲為。但這樣的“自由”，哪里也沒有。法國人崇尚自由而知名天下，但《人權(quán)宣言》說，“自由即有權(quán)做一切無害于他人的任何事情”。很明白，“自由”包含不損害他人的責(zé)任與義務(wù)。
這樣看，“在今天的西方發(fā)達(dá)國家”，所謂“建筑不自由”，究竟是民間開發(fā)建筑的權(quán)利完全遭剝奪，還是法律對可能損害他人的行為設(shè)置某些限制?倘若是后者，那到底是“建筑不自由”，還是“建筑受某些限制的自由”——也是真實(shí)世界里惟一可能存在的自由？我的看法，不把這點(diǎn)辯清楚，就很容易被那些鼓吹剝奪與奴役的怪論嚇唬住。
以“分區(qū)管制(Zoning Regula-tions)為例。先劃一道大杠杠：分區(qū)管制不過是管制，不是“土地充公”或“建筑權(quán)充公”，而是對土地的開發(fā)減租，實(shí)施某些經(jīng)由法律程序規(guī)定的限制。為什么要限制產(chǎn)權(quán)主體的某些行為呢?因?yàn)檫@些行為，與他人也要行使的權(quán)利構(gòu)成某種沖突，被認(rèn)為可能損害他人的自由。
美國第一個實(shí)施分區(qū)管制的地方，是1885年的舊金山。那是西部開發(fā)的年代，不少華工在那里打工。有捷足先登的“進(jìn)城農(nóng)民”，在舊金山市區(qū)開洗衣店，因?yàn)檫€沒有下水道等市政設(shè)施，污水橫流，引起街坊其他業(yè)主不滿，糾紛、訴訟之余，地方立法分區(qū)管制，規(guī)定上好的商業(yè)街區(qū)不得開洗衣店。次年，加州分區(qū)管制限制開舞廳和屠宰場。出發(fā)點(diǎn)很一致，你有開洗衣店、舞廳和屠宰場的自由，但也有免于他人因此受損的責(zé)任。既然相鄰的外部性揮之不去，干脆在空間上隔開算了。
作為人口密集的城市，哪里會沒有“外部性”?你把房子蓋高了，擋住陽光普照別人，“負(fù)外部性”是也。1904-1905年，波士頓以分區(qū)管制限高，首次以法例對城市建筑的高度作出上限規(guī)定。有樣學(xué)樣，1909年洛杉磯分區(qū)隔離住宅區(qū)與工業(yè)區(qū)，同時管制土地使用密度、容積率和空置土地。到1916年，紐約曼哈頓島上的摩天大樓，一座接一座撥地而起，讓周遭街區(qū)不見天日，于是紐約州議會通過分區(qū)管制法例——倒沒有絕對限高，但要求紐約的高層樓宇，在建筑的上部必須按比例“內(nèi)縮”，即不準(zhǔn)上下一般粗，好叫陽光下泄到街道。主持紐約分區(qū)管制法例制定的巴塞特先生(Edward Murray Bassett)，后來被尊為“美國分區(qū)管制之父”，還當(dāng)上紐約州的參議員。
不過在美國，城市事務(wù)包括密集人群易發(fā)生的“外部性”，鬧得再兇也不是聯(lián)邦的事。因此，并沒有一部全美范圍的分區(qū)管制法。1924 年美國商業(yè)部發(fā)布“標(biāo)準(zhǔn)分區(qū)管制授權(quán)法案”(Standard State Zoning Act)，不過授權(quán)州政府可實(shí)施分區(qū)管制而已。各州是否立法，以及實(shí)施的分區(qū)管制究竟包括哪些內(nèi)容，還是由各州自行其事。像德克薩斯州的休斯頓，幾次三番投票都通不過，一直就沒搞成分區(qū)管制?？扑咕庉嫛斗膳c經(jīng)濟(jì)學(xué)報》時，曾約一位學(xué)者研究其經(jīng)驗(yàn)，比較有無分區(qū)管制的差別。
至于歐洲的分區(qū)管制，只知道普魯士帝國是1891年通過史上第一個分區(qū)管制法，而德國則于1913 年實(shí)施土地使用分區(qū)管制。究竟因何起源，與美國的分區(qū)管制有什么異同，以及內(nèi)容和實(shí)施后的效果，筆者沒有什么發(fā)言權(quán)。
我只是對以下“中國式的概括”存疑——“西方各國都通過立法形式將土地開發(fā)建筑的權(quán)利與土地所有權(quán)分離”。何謂“分離”?難道在分區(qū)管制法之下，土地以及其他資源的產(chǎn)權(quán)真的就被廢除了嗎?或者雖然產(chǎn)權(quán)外觀尚存，但內(nèi)涵卻已經(jīng)面目全非?——土地主人對蓋什么建筑、蓋多高多寬、以及可以在建筑內(nèi)從事何種經(jīng)營活動，統(tǒng)統(tǒng)無權(quán)過問，一概轉(zhuǎn)成了“公權(quán)力”?
沒這回事。證據(jù)就在“建筑不自由”論者高舉高打的“歐幾里德”訴案。那是1926年美國俄亥俄州克里夫蘭市郊區(qū)，一個叫歐幾里德(Eu-clid)的村子，為防止城市工業(yè)向本村的蔓延而做出了分區(qū)管制。村內(nèi)一家私人企業(yè)(Ambler Realty)擁有68英畝土地，被規(guī)劃成三種不同的用途，相應(yīng)的建筑及高度也受限。由于其時工業(yè)用地市價很高，限制搞工業(yè)，意味著降低了土地價值，所以 Ambler起訴Euclid村，要求判地方政府取消分區(qū)管制，或?qū)苤卧斐傻膿p失做出賠償。該案在地方法院勝訴，但最后上訴到美國最高法院，被裁定包括對私人土地的規(guī)劃維護(hù)了“公共利益并不違背保護(hù)私人財產(chǎn)”的憲法原則。同時，最高法院也否決了土地所有者的補(bǔ)償要求。
這個判例到底說明了什么?首先，Ambler可以訴 Euclid，其實(shí)正是前者擁有私人土地權(quán)利的體現(xiàn)。說“分權(quán)管制不等于土地充公”，就是根據(jù)這一點(diǎn)。要是分區(qū)管制真把私權(quán)變成公權(quán)，還有Ambler什么事?人家起訴且被層層法院受理，那個權(quán)就來自土地私權(quán)。你我想去訴，訴不了的吧?因?yàn)椴粨碛心菈K土地的私權(quán)。
最高院判此案不違憲，Ambler當(dāng)然服從。這是法治的表現(xiàn)。但他仍然擁有受限條件下的土地權(quán)利——在分區(qū)范圍內(nèi)選什么工業(yè)項(xiàng)目、選什么住宅項(xiàng)目、與誰合作、按什么條件籌資等等——在這個范圍內(nèi)，私權(quán)還是私權(quán)，并沒有轉(zhuǎn)為“公權(quán)力”，由村長、村委會、市長或法官來替他作決定并獲得相應(yīng)的收益。
判完之后，Ambler還堅持自己的訴求。當(dāng)然按美國體制，高院的判決為最后裁決，人家不改判，你堅持歸堅持，但行為上還得服從。不過，敗訴權(quán)利人堅持自己的權(quán)利，也有意義，因?yàn)樽罡叻ü賯兊膶彴笢?zhǔn)則可能與時俱進(jìn)，發(fā)生變化。二戰(zhàn)中，通用汽車在Euclid擴(kuò)建飛機(jī)制造廠，戰(zhàn)后又轉(zhuǎn)為汽車配件廠，包括 Ambler在內(nèi)的原受限土地，又全部成了工業(yè)用地。問，晚到的土地收益歸誰?還是歸Ambler。為什么?私權(quán)還在，根本不因?yàn)榉謪^(qū)管制就變成公權(quán)!
其實(shí)，以分權(quán)管制處理“外部性”，本身就夠拖泥帶水的。洗衣鋪污染環(huán)境，危害他人健康，還分什么區(qū)吶，一律禁止不就結(jié)了?城市蓋高樓，擋了他人陽光，法定全部蓋平房——隔離得遠(yuǎn)遠(yuǎn)的——豈不更加干脆利落?分區(qū)管制不過略加限制，遠(yuǎn)不徹底，因?yàn)橛袚p他人的因素僅僅有所減輕，但并沒有完全消除。
這里就一個正確理解“公共利益”的問題。禁止開洗衣鋪，其他店家和行人的利益得到維護(hù)，但洗衣店主及他們顧客的利益，就對不起了。正如禁止蓋樓宇，鄰居和行人利益得到關(guān)照，但樓宇之主及其客戶的利益，豈不受損?這里要問的是，在排除了部分人的利益之后，我們究竟有多大的把握來定義“公共利益”?倘若可以把部分私人利益不斷剔除，那所謂的“公共利益”最后還剩下什么?
社會治理的實(shí)踐與法治，其實(shí)是不斷在尋找群體生活中人們互相損害的最小可能性。既然隨處開洗衣鋪會損害一份人，禁開洗衣鋪又損害另外一部分人，那真正提得上臺面的難題，是怎樣做到互相造成損害的“凈值”最小。1885年的舊金山，找到了一個解：把洗衣鋪開到特定區(qū)劃里去吧。1916年的紐約也找到另外一個解：把摩天大樓的頂部向里收縮一點(diǎn)，確保讓更多的——但不是全部——陽光普照街道?！皟珊ο鄼?quán)取其輕”，這是蠻傳統(tǒng)的中國智慧。
難就難在當(dāng)代人類社會變化極快，密集人群“互相損害最小”的可能性空間，處在不斷的變化中。經(jīng)驗(yàn)證明，一時的互損最小，不等于長遠(yuǎn)最小，更不等于永遠(yuǎn)最優(yōu)。與時俱進(jìn)的辦法，到底有沒有?
回頭還說分權(quán)管制。無論1916年紐約的Zoning，還是1926年美國最高法院的Euclid判例，都不是再也沒有調(diào)整、改善余地的終極真理。大體上自上世紀(jì)40年代起，對分區(qū)管制的反思就在學(xué)術(shù)研究、政策研究以及法律實(shí)踐中萌生。道理也簡單，說市場失靈容易，但分區(qū)管制——功能分區(qū)和建筑管制——就一定不失靈嗎?管制出錯——包括開始對，后來越來越錯——怎么辦?以我所知，1951年紐約州法院在判例中首創(chuàng)“浮動分區(qū)”之后，傳統(tǒng)的Euclid分區(qū)管制已經(jīng)被大量創(chuàng)新重新定義，一批新的司法概念與判例，如“彈性分區(qū)”、“合約式分區(qū)”、“激勵性管制”、“準(zhǔn)征收補(bǔ)償”以及“開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓”，紛紛進(jìn)入當(dāng)代城市的生活。在這種情況下，只對上世紀(jì)20年代以前的美國判例引經(jīng)據(jù)典，怕有誤導(dǎo)讀者之嫌。
春節(jié)前后我在哥倫比亞大學(xué)訪問，住在大學(xué)安排的地處曼哈頓東65街的服務(wù)公寓內(nèi)。但見前后街道上，洗衣店不少，隔不了多遠(yuǎn)就有一家，與藥店、便利店、快餐店、電子商品店等等相鄰為安。是啊，當(dāng)洗衣店再不會向街道排污，城市當(dāng)局就再沒有理由非把它們Zoning到大老遠(yuǎn)去才罷休。這是說，城市治理的進(jìn)步，讓土地更自由，建筑和經(jīng)營也更自由。
總起來講，“建筑不自由”是錯誤定義了自由之后的杜撰，因?yàn)閺膩砭蜎]有聽任損害他人的“自由”。城市治理的難點(diǎn)，在于怎樣減少密集相處人群難免的互相損害。為此特別需要采取探查的態(tài)度。那些動不動宣布不同意見是“誤區(qū)”的高論，可能是因?yàn)檎嬲莆樟藙e人掌握不了的真理。但也存在另一種可能，那就是論者連同自己未加認(rèn)真推敲的高論，都落在誤區(qū)當(dāng)中。
